大型施工企業(yè)與中小企業(yè)約定的“背靠背條款”無效

2019年3月30日，集團(tuán)公司與建筑工程公司簽訂《建設(shè)工程分包合同》，約定由建筑工程公司分包集團(tuán)公司總承包的工程，同時約定集團(tuán)公司審核確認(rèn)工程量，抵扣工程預(yù)付款及其他應(yīng)扣除金額，在集團(tuán)公司收到建設(shè)單位當(dāng)期付款后，向建筑工程公司支付工程進(jìn)度款。合同簽訂后建筑工程公司進(jìn)場施工，2021年2月因建設(shè)單位資金緊張，施工現(xiàn)場全面停工，至今未復(fù)工。截至2020年12月20日，集團(tuán)公司與建筑工程公司就案涉工程已完成工程量的累計結(jié)算金額為1800萬元，集團(tuán)公司累計付款金額為1000萬元。后因工程款糾紛，建筑工程公司將集團(tuán)公司訴至法院，要求解除《建設(shè)工程分包合同》并要求集團(tuán)公司支付分包款項共計800萬元，集團(tuán)公司認(rèn)為雙方在合同中明確約定待其收到建設(shè)單位的款項后才能向建筑工程公司支付，但目前建設(shè)單位亦未按約向集團(tuán)公司支付工程款，因此不具備向建筑工程公司支付款項的前提條件。

本案的爭議焦點在于雙方在合同中明確約定以第三方支付款項為付款前提的條款是否有效、是否應(yīng)當(dāng)適用。

審理法院認(rèn)為，首先，案涉合同已經(jīng)具備解除的條件，雙方的權(quán)利義務(wù)終止，原合同中關(guān)于付款時間以及付款條件的約定不再對雙方產(chǎn)生約束力，也就是雙方在合同中約定的“背靠背條款”不再適用；其次，“背靠背條款”的適用是以集團(tuán)公司履行了正常的催告義務(wù)為前提，而集團(tuán)公司目前并未提供證據(jù)證明建設(shè)單位欠付其工程款的具體情況，且案涉工程已經(jīng)停工近一年，集團(tuán)公司亦未采取類似訴訟等有效的維護(hù)自身合法權(quán)利的方式訴要工程款，基于附條件民事法律行為的相關(guān)法律規(guī)定，該情形屬于不正當(dāng)阻止條件成就，視為條件已成就；再次，集團(tuán)公司與建筑工程公司簽訂的“背靠背條款”實際上是集團(tuán)公司規(guī)避風(fēng)險的一種方式，是將無法及時收款的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到建筑工程公司身上，因此法院對集團(tuán)公司關(guān)于“背靠背條款”的抗辯未予支持。

建設(shè)工程合同中的“背靠背條款”，通常是指總包方與分包方在分包合同中明確約定，待建設(shè)單位向總包方支付工程款后，總包方再向分包方支付相應(yīng)款項的合同約定。因為總包方與分包方在建設(shè)工程合同中的地位并不完全平等，“背靠背條款”通常被理解為總包方利用優(yōu)勢地位與分包方達(dá)成的約定，視為一種風(fēng)險的轉(zhuǎn)嫁，也就是總包方將對建設(shè)單位的收款風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到分包方身上，存在有違公平正義的可能性。一旦發(fā)生爭議，總包方認(rèn)為“背靠背條款”為雙方的真實意思表示，希望用以拖延付款；分包方認(rèn)為“背靠背條款”因違反公平而無效或無法適用，希望及時回收欠款。上述案例發(fā)生在2022年，當(dāng)時并未有明確的法律法規(guī)、司法解釋關(guān)于“背靠背條款”效力的規(guī)定，因此當(dāng)時的司法實踐尚存爭議。

2024年8月27日，《最高人民法院關(guān)于大型企業(yè)與中小企業(yè)約定以第三方支付款項為付款前提條款效力問題的批復(fù)》正式發(fā)布和實施，該批復(fù)以司法解釋的形式將爭議多年的“背靠背條款”效力以及適用問題確定下來。該批復(fù)共兩條，第一條明確大型企業(yè)在建設(shè)工程施工、采購貨物或者服務(wù)過程中，與中小企業(yè)約定以收到第三方向其支付的款項為付款前提的，因其內(nèi)容違反《保障中小企業(yè)款項支付條例》第六條、第八條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效；第二條明確在條款被認(rèn)定無效后，法院應(yīng)當(dāng)按照案件具體情況，結(jié)合行業(yè)規(guī)范、雙方交易習(xí)慣等內(nèi)容，合理確定大型企業(yè)的付款期限及相關(guān)違約責(zé)任。該司法解釋明確的適用范圍為“大型企業(yè)”與“中小企業(yè)”的“背靠背條款”約定，實際上是在避免大型企業(yè)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移，保護(hù)中小企業(yè)的生存發(fā)展，但該司法解釋也確實未對“中小企業(yè)”之間的合同約定進(jìn)行規(guī)范，如果合同雙方考量了各自的利益和風(fēng)險，權(quán)衡利弊之后作出的平等的約定，是否適用該司法解釋還有待司法實踐的推進(jìn)、落實。